Uitbesteden naar India en Azië onder Nederlands recht: zo contracteert u veilig

Waarom het contract het echte risico is

Als Nederlandse ondernemers praten over uitbesteden naar India of elders in Azië, zijn de zorgen bekend: begrijpen ze wat we nodig hebben, is de kwaliteit goed, verdwijnen ze halverwege? Dat zijn vooral managementvragen, en een goed proces vangt ze grotendeels op.

Veel lastiger te repareren is de juridische vraag: als de leverancier niet levert, uw geld houdt of de broncode niet wil overdragen, wat kunt u dan echt doen? Het antwoord hangt bijna volledig af van hoe het contract is opgezet.

Optie 1: rechtstreeks een Aziatische leverancier contracteren

Dit is de meest gebruikte route. U tekent de offerte of voorwaarden van de leverancier, vaak in het Engels, en betaalt naar een buitenlandse bankrekening.

Welk recht is van toepassing?

Binnen de EU mogen bedrijven op grond van de Rome I-verordening zelf kiezen welk recht op hun contract van toepassing is. U kunt een leverancier in India vragen Nederlands recht te accepteren, maar veel leveranciers stellen hun eigen recht voor, of het contract zegt er niets over. En ook met Nederlands recht op papier heeft u nog steeds een rechter of arbiter nodig die het toepast.

Kunt u een Nederlands vonnis afdwingen?

Hier wordt het lastig. India voert alleen vonnissen uit een korte lijst van zogeheten reciprocating territories direct uit, en Nederland staat daar niet op. In de praktijk betekent dat: een vonnis van een Nederlandse rechter tegen een Indiase leverancier moet meestal gevolgd worden door een nieuwe procedure in India. Dat kost tijd en geld die de meeste mkb-bedrijven niet hebben.

Arbitrage is de betere route als u rechtstreeks contracteert. India, Vietnam en de Filipijnen zijn aangesloten bij het Verdrag van New York, waardoor arbitrale uitspraken doorgaans makkelijker af te dwingen zijn dan buitenlandse vonnissen. Maar internationale arbitrage is ook niet goedkoop, en het helpt alleen als de clausule goed is opgesteld vóórdat het geschil begon.

En de betaling?

Veel buitenlandse leveranciers vragen een aanbetaling of betaling per maand vooraf. Is het geld eenmaal naar een buitenlandse rekening, dan is terughalen traag en onzeker.

Optie 2: contracteren via een Nederlandse of Europese partij

Het alternatief is tekenen met een bedrijf in Nederland (of elders in de EU) dat op zijn beurt het Aziatische team contracteert. Voor u ziet de situatie er dan uit als een gewone binnenlandse inkoop:

• Nederlandse partij, Nederlands recht, Nederlandse rechter. Een vonnis is direct uitvoerbaar tegen een bedrijf hier.
• Gewone factuur. U ontvangt een Nederlandse factuur in euro’s met Nederlandse btw, in plaats van een buitenlandse factuur met verlegde btw.
• Eén aanspreekbare partij. Faalt het team, dan is het vervangen ervan het probleem van het Nederlandse bedrijf, niet het uwe.
• Grip op betalingen. Betaling per mijlpaal, zodat u alleen betaalt voor werk dat u heeft goedgekeurd.

Let op: dit is niet hetzelfde als een freelanceplatform. Op de meeste platforms contracteert u de leverancier nog steeds zelf; het platform faciliteert alleen de betaling. Kijk goed wie uw contractpartij werkelijk is.

Persoonsgegevens: de AVG-vraag

Ziet het team klantgegevens, personeelsgegevens of andere informatie die naar personen herleidbaar is, dan geldt de AVG. Doorgifte naar een land buiten de EU mag alleen met een adequaatheidsbesluit of passende waarborgen. Japan en Zuid-Korea hebben een EU-adequaatheidsbesluit; India, Vietnam en de Filipijnen niet. U heeft dan minimaal nodig:

• een verwerkersovereenkomst met wie de gegevens verwerkt;
• de EU-modelcontractbepalingen (Standard Contractual Clauses) voor de doorgifte, plus een beoordeling van de risico’s in dat land;
• technische maatregelen, bijvoorbeeld gegevens op EU-servers houden en het team alleen toegang op afstand geven.

Contracteert u via een Europese partij, dan kan die de bepalingen met het leveringsteam regelen. U blijft wel verantwoordelijk voor de gegevens van uw eigen klanten, dus vraag om de documenten.

Intellectueel eigendom: zorg dat u bezit waarvoor u betaalt

Volgens de Nederlandse Auteurswet ligt het auteursrecht op software bij de maker, tenzij de rechten via een schriftelijke akte worden overgedragen. Een factuur betalen is niet genoeg. Uw contract moet vastleggen dat alle rechten op de werkresultaten naar u overgaan, bij voorkeur bij betaling van elke mijlpaal, en dat broncode, documentatie en inloggegevens onderweg worden overgedragen. Contracteert u via een tussenpartij, controleer dan dat haar contract met het leveringsteam dezelfde overdracht bevat, zodat de rechten ook echt bij u terechtkomen.

Checklist: wat elk uitbestedingscontract nodig heeft

1. Precies wie de partijen zijn, met inschrijvingsnummers.
2. Scope, op te leveren resultaten en acceptatiecriteria per mijlpaal.
3. Betaling per geaccepteerde mijlpaal, bij voorkeur via escrow; geen grote vooruitbetalingen.
4. Schriftelijke overdracht van alle intellectuele eigendomsrechten, plus overdracht van broncode en documentatie.
5. Geheimhouding en een verwerkersovereenkomst; modelcontractbepalingen als gegevens de EU verlaten.
6. Aansprakelijkheid, en bewijs van een beroeps- en cyberverzekering.
7. Vervanging en exit: wat er gebeurt als het team ondermaats presteert, en hoe u het werk overneemt.
8. Rechtskeuze en geschillenregeling die u realistisch kunt gebruiken.

Zo regelt Needspan dit

Bij Needspan tekent u altijd met een lokale rechtspersoon in Nederland, onder Nederlands recht. Wij contracteren de delivery partner in Azië apart, met de IE-overdracht, geheimhouding, gegevensbescherming en vervangingsverplichtingen die nodig zijn om onze beloften aan u na te komen. Uw betalingen zijn gefaseerd per mijlpaal om de afgesproken levering te borgen, en levert een team niet, dan vervangen wij het op onze kosten. Bekijk alle acht afspraken.